star-emptystar-fulldollareurroublearrow-upmenuphonefacebook2whatsapptelegramabcdefghijklmnopqrstu

Для эффективного участия в торгах и быстрого начала работы на ЭТП ГПБ рекомендуем вам воспользоваться услугой сопровождения.

Звонок бесплатный, перед обращением уточните свой ИННОбратный звонок

Регулирование рынка электронных закупок: избыточное или достаточное?

Поделиться

Закупочному рынку не хватает адекватного регулирования и справедливой судебной системы

Сегодняшнее регулирование закупочного рынка не адекватно его потребностям в регулировании. Но в добавок ко всем несовершенствам прибавляется еще и усиление уголовной ответственности за нарушение законодательства о закупках, которое не нарушить очень сложно. В интервью Торг94 Екатерина Смирнова, партнер, адвокат МКА «Яковлев и Партнеры» рассказала о нуждах российского закупочного рынка, о предпочтительных критериях отбора победителя на торгах и формировании культуры конкуренции.

— В 2018 году вступили в силу ряд поправок к закупочному законодательству, а летом начнет действовать фактически новая редакция Закона № 223. Как вы оцениваете эффективность этих норм для рынка, а главное, их необходимость?

— Оценивая эффективность принятых поправок, нужно, в первую очередь, обратиться к общей концепции регулирования закупок тех юридических лиц, которые поименованы в 223-ФЗ. Ключевое противоречие как раз кроется в том, кого законодатель обязал руководствоваться нормами 223-ФЗ. В большинстве случаев это юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, а значит их основная цель — это извлечение прибыли. Если взять в качестве примера компании с госучастием, то государство требует от них показателей прибыли не ниже, чем у крупных компаний, работающих в аналогичных сферах экономики за рубежом. При удобном случае у них обязательно спросят: почему они зарабатывают меньше?

Таким образом, перед госкомпаниями стоит условие – зарабатывать на уровне мировых корпораций, с одной стороны, с другой же стороны, законодатель ограничивает этих субъектов в использовании основного рыночного инструмента — в свободе договора.

При этом важно понимать, что свобода договора за тысячелетия уже доказала свою эффективность как основного принципа регулирования рыночных отношений. Свобода договора – это имманентная характеристика товарообменных отношений, и очень странно лишать коммерческие компании, пускай с госучастием, этого рыночного инструмента. Это первое и ключевое противоречие 223-ФЗ. Еще более странной ситуация выглядит с частными компаниями, которые также подпадают по действие 223-ФЗ. Например, естественные монополии и компании, осуществляющие регулируемые виды деятельности, могут быть представлены организациями, созданными на основе частной собственности, и не иметь отношения к государству вовсе. Ни правовых, ни экономических оснований для ограничения свободы договора данный компаний найти невозможно.

Второе, что стоит упомянуть, оценивая изменения в закон, это то, что поправки направлены на еще большее ограничение заказчиков. Сейчас компании могут закупать необходимый товар, например, с указанием товарного знака, но со вступлением в законную силу изменений они лишатся этой возможности по некоторым закупкам. Фактически компании лишаются права покупать те товары, работы, услуги, которые в большей степени отвечают их потребностям, то есть покупать именно то, что им на самом деле нужно.

С вступлением изменений в силу заказчики будут обязаны устанавливать параметры эквивалентности приобретаемых товаров, а затем выбирать того, кто поставит самое дешевое. При этом очевидно, что дешевое и хорошее – это не синонимы.

Таким образом, 223-ФЗ с вступлением изменений в силу лишит заказчиков не только возможности закупать товары, работы, услуги у тех контрагентов, которых они определят самостоятельно, — поправки лишат заказчиков даже права закупать именно то, что заказчики считают необходимым закупить.

Исходя из этого, вступающие в силу изменения непродуктивны. А о скорости их принятия и говорить нечего! Очевидно, что не был проведен экономический анализ для того, чтобы определить, в какую сумму компаниям обойдется изменение выстроенных бизнес-процессов и перевод закупок на новые правила.

Например, никто не удосужился даже посчитать затраты, связанные с переводом закупок на другие ЭТП!

Сказанное позволяет утверждать, что поправки носят популистский характер.

Так, если посмотреть на государственные и муниципальные заказы, то по итогам 2017 г. их сумма составила 7 трлн руб., тогда как объем закупок госкомпаний составил 27 трлн руб. Госкомпании тратят много, отсюда и стремление регулировать и контролировать их расходы. При этом никто не задумывается о том, насколько это будет способствовать надлежащему исполнению обязательств госкомпаний, их развитию, и с какими тратами для них новые правила сопряжены.

— Если сравнивать закупочное законодательство России и других стран, в чем вы видите главное отличие? И как отличается развитие рынка закупок в России от Европы, например?

— Различий много. Очень много. Например, в ЕС аукцион не является предпочтительным способом закупки. Закупочная директива Евросоюза прямо предусматривает, что на уровне национального законодательства может быть установлен запрет на использование цены в качестве единственного критерия отбора победителя. Все понимают, что сравнивать и оценивать только по цене – ненормально.

В продолжение хочется сказать о количестве критериев оценки, которое существует в Европе. Например, помимо цены, эксплуатационных расходов, качества, технических характеристик, экологичности товара разрешается оценивать удобство в использовании, в эксплуатации, внешние характеристики. А ведь это действительно важно при закупке. Это нормально, когда у заказчика есть возможность закупить продукцию, которая действительно отвечает его потребностям.

— То есть можно говорить, что сегодняшнее регулирование закупочного рынка не адекватно его потребностям в регулировании?

— Да. А еще неадекватнее — усиление уголовной ответственности. Сейчас в стадии разработки и принятия находятся два законопроекта. Один — антимонопольного органа, это поправки в ст. 178 УК РФ «Ограничение конкуренции». Поправки направлены на расширение перечня лиц, привлекаемых к ответственности за картельные сговоры, увеличение санкции до 10 лет лишения свободы, а также предусматривают ряд других существенных изменений.

Параллельно ужесточается и ответственность в сфере госзаказа – это законопроект, внесенный в Госдуму президентом. Поправки дополняют УК новыми статьями — «Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» и «Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок». То есть предлагается установить уголовную санкцию за нарушение законодательства о закупках, а не нарушить его очень зачастую сложно, учитывая громоздкость норм и противоречивость в их толковании. При этом нарушение карается лишением свободы до семи лет. Введение уголовной ответственности для сотрудников компаний-заказчиков может оказаться чрезмерным. В результате складывается какая-то «карательная система закупок».

— В ноябре 2017 года первый вице-премьер Игорь Шувалов выпустил директиву, предписывающую ряду госкорпораций перевести свои закупки на ЭТП Сбербанка АСТ-ГОЗ. Что удивительно, Федеральная антимонопольная служба директиву поддержала. Насколько, на ваш взгляд, допустим подобный подход в рыночных условиях?

— Смотрите, что получается: регулирование направлено на предотвращение любых злоупотреблений, вводится уголовная ответственность, а ключевая проблема – в отсутствии культуры конкуренции. Власть хочет привлекать к ответственности лиц из-за антиконкурентные действий, при этом сама же совершает действия откровенно антиконкурентного характера. Ведь рынок ЭТП – высококонкурентный, на нем достаточное количество участников. Последний доклад Минфина говорит о том, что на 47 площадках размещается 99% закупок по 233-ФЗ. При этом представители власти постоянно заявляют, что нельзя допускать огосударствления экономики, нужно поддерживать конкуренцию на высокотехнологичных рынках. Много говорят и о культуре конкуренции.

Однако сама власть с использованием административного ресурса у нас на глазах убивает конкурентный рынок, что ведет как раз к огосударствлению экономики, потому что площадка АСТ ГОЗ принадлежит Сбербанку и Объединенной приборостроительный корпорации. То есть мы видим здесь очевидное противоречие тем целям, которые декларируют и которые требуют соблюдать от рынка.

— Недавно группа ВТБ выиграла в суде дело против электронной торговой площадки Сбербанк-АСТ. Как вы можете оценить влияние этого прецедента на рынок электронных закупок?

— Сбербанк и Банк ВТБ принимали участие в торгах за право оказания финансовых услуг Пенсионному Фонду России. Торги проходили на формально независимой, однако же принадлежащей Сбербанку электронной торговой площадке – Сбербанк-АСТ. В момент, когда оба банка боролись за победу на торгах и подавали свои ценовые предложения, доступ ВТБ к электронной площадке был внезапно прерван, в результате чего ВТБ не смог предложить свою цену. Победителем торгов в итоге был признан Сбербанк. Не согласившись с этим Банк ВТБ обратился в суд. В судебном процессе ВТБ предоставил доказательства, что в период недоступности площадки Сбербанк-АСТ все другие интернет-сайты работали исправно, и к ним имелся беспрепятственный доступ. То есть фактически площадка Сбербанк-АСТ не обеспечила для ВТБ доступ к торгам. Особенно странно данная ситуация выглядит с учетом того, что ВТБ был лишен доступа к площадке именно в ходе тех торгов, в которых принимала участие материнская компания электронной площадки – Сбербанк. Таким образом, в результате «технического устранения» конкурента была обеспечена победа Сбербанка.

Суд при рассмотрении дела установил, что никаких технических сбоев в работе Интернета у ВТБ действительно не было, следовательно, подаче ценовых предложений препятствовала сама площадка Сбербанк-АСТ.

Также суд пришел к важному выводу о недобросовестных действиях площадки Сбербанк-АСТ, выразившихся в непредоставлении запрошенных судом доказательств. Так, для того, чтобы однозначно установить, обеспечила ли площадка доступ ВТБ к торгам, суд запросил у Сбербанк-АСТ соответствующие документы. Однако площадка данные доказательства не предоставила, сославшись на то, что к моменту запроса истек их срок хранения. Очевидная недобросовестность же в данном случае заключается в том, что площадке Сбербанк-АСТ было достоверно известно о существующем споре между Сбербанком и Банком ВТБ еще до истечения сроков хранения. При этом Сбербанк-АСТ не предпринял никаких действий, направленных на сохранение ключевого доказательства по делу. Можно только предполагать, что истинная причина этого заключается в том, что несохранившееся доказательство было бы явно не в пользу Сбербанка.

Этот спор, конечно, красочно иллюстрируют не изменившиеся методы конкурентной борьбы. Даже в условиях перевода торгов в электронную форму способы победы на торгах остаются «из 90-х», с той лишь только разницей, что теперь можно не допустить конкурента к торгам не физически, а технически.

— Как же нужно формировать культуру конкуренции?

— В первую очередь, это просветительская работа общества в целом. Нужно объяснять, что такое картель, почему он незаконен. Второе – нужно реализовывать единство принципов и подходов, и применять их и по отношения к антиконкурентным директивам органов власти, и по отношению к частным компаниям. Фактически необходимо обеспечивать конституционный принцип – равенство всех перед законом. И, конечно, главное, что нужно сделать – это сформировать честную и независимую судебную систему.

— В начале апреля Минфин опубликовал неоднозначный доклад, в котором, в частности, приводились данные, дискредитирующие 223-ФЗ. Закупки госкорпораций оценивались как непрозрачные и малоэффективные. Некоторые участники рынка видят в позиции Минфина предпосылки приравнивания 223-ФЗ к 44-ФЗ. Как вы оцениваете позицию Минфина?

— Что касается доклада, то в нем содержится много противоречий. Сам Минфин по тексту доклада постоянно изменяет процент закупок у единственного поставщика, к примеру. Кроме того, необходимо обратить внимание, что Минфин понимает под конкурентной закупкой, приводя свою статистику. Так, для того чтобы Минфин признал закупку конкурентной, недостаточно чтобы эта закупка предполагала конкурентное сравнение и сопоставление заявок участников. Такой подход нашел отражение и в поправках в 223-ФЗ.

— В чем с юридической точки зрения будет нуждаться российский закупочный рынок в перспективе ближайших трех-пяти лет?

— Закупки нуждаются в адекватном регулировании, в нормальном правовом поле, в справедливой судебной системе и в добросовестных участниках – без этого не построить ни закупочную, ни правовую систему в целом.

Для обсуждения этой статьи и оперативного получения информации по теме закупок присоединяйтесь к нам в соц. сетях
предыдущая записьназад к спискуследующая запись
Позвонить